XVIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

(Buenos Aires, 20 al 22 de septiembre del 2001)

Actos de Disposición del Propio Cuerpo

URGENTE NECESIDAD DE DEROGAR

EL INC. 4 DEL ART. 19 DE LA LEY 17.132

por Ricardo D. Rabinovich-Berkman

                        Permítaseme, ante todo, dejar asentado mi cordial disenso con el título de esta Comisión, que involucra un trasvase de conceptos desde el área patrimonial a la de los bíoderechos. Esos trasplantes, además de innecesarios, pueden acarrear un involuntario residuo ideológico, característico del empleo analógico de términos que poseen una larga y fecunda tradición en el terreno del que provienen, la que, se lo quiera o no, se transmite junto con las palabras.

                        Hecha esa aclaración, voy a regresar a un tema que ya he abordado varias veces en trabajos anteriores, el de la transexualidad, y si bien lo haré ahora desde otro ángulo y con diversa finalidad, evitaré reiteraciones innecesarias y no emplearé aparato erudito, remitiéndome a tales publicaciones, que son muy asequibles[1].

                        Es bien sabido que la ley 17.132 de ejercicio de la medicina prohibió en su art. 19 inc. 4 las operaciones “que modifiquen el sexo del enfermo”, sin previa autorización judicial[2]. Este precepto va a cumplir pronto los treinta y cinco años, tras haber visto la luz (con buenas intenciones, seguramente) en uno de los momentos más problemáticos de una de las décadas más turbulentas de nuestra conmocionada historia, y ciertamente en un contexto socio-jurídico completamente distinto del actual.

                        Tres extremos he de recordar, remitiéndome a mis trabajos anteriores. Primero, que la “modificación del sexo” es un criterio metafórico, pero no científicamente real[3], pues en ninguno de los numerosos criterios propuestos para la sexualidad cabe la posibilidad de una mutación quirúrgica[4]. Con lo que, en rigor de verdad, existe un error de redacción en el inciso, que de por sí habilitaría a cualquier magistrado que así lo quisiera a considerarlo no aplicable a las vulgarmente llamadas cirugías de “cambio de sexo”.

                        En segundo lugar, si bien para el caso de los transexuales (sí en supuestos de seudo-hermafroditismo o similares), nunca hasta ahora se ha obtenido la autorización requerida por el precepto, puede sentirse que desde los ’90 soplan nuevos vientos. Tímidamente, los jueces han comenzado a aceptar la adecuación de nombres, documentos de identidad, e inscripciones registrales de transexuales operados en el exterior (característicamente, en Chile)[5]. Y el maestro CIFUENTES, por ejemplo, que en 1974 se oponía férreamente a las operaciones de "cambio de sexo" y justificaba su ilicitud[6], en 1991 redactó, junto con el actual ministro de la Corte Suprema de Justicia BOSSERT, y los civilistas ZANNONI, y FERNANDEZ SESSAREGO (peruano), en las I Jornadas Internacionales de Derecho Civil, unas BASES PARA UNA LEGISLACIÓN SOBRE ADECUACIÓN DE SEXO EN CASOS DE TRANSEXUALIDAD Y CONSIGUIENTE MODIFICACIÓN DEL NOMBRE, bastante permisivas[7].

                        En tercer término, no puedo sino destacar el hecho de que el precepto de marras dé por sentado, en su redacción, que el sujeto de que se trata está “enfermo”, y aquí también salimos del terreno científico, porque no existe ni remotamente concordancia alrededor de la conceptuación de la transexualidad, y si ésta es o no susceptible de considerársela “enfermedad”. El transexual es, sin dudas, anormal desde el punto de vista estadístico[8], pero también lo es el zurdo, y a nadie se le pasa por la cabeza calificarlo de enfermo.

                        No reiteraré aquí el estudio de los datos de derecho comparado, tanto jurisprudencial como normativo y doctrinario, que vierto en los trabajos anteriores ya referidos. Me limitaré a destacar que sin duda existe una corriente internacional, en Europa[9], Norteamérica[10] y gran parte de la América Latina[11], tendiente a reconocer que cada existente es dueño de autoconstruirse, y que parte esencial de esa prerrogativa es su potencia de hacer modificaciones en su propio cuerpo, para adecuarlo a su proyecto de vida, sin que se inmiscuyan terceros, particulares o el Estado, con la intención de evitarlo. De hecho, hoy en la mayoría de los países occidentales se debaten las medidas tendientes a obtener el cambio de la inscripción (nombre y sexo), y si éstas han de ser administrativas o judiciales, o si se deberá acreditar o no la realización de la operación quirúrgica, pero lo inherente a esta última ya ni siquiera se discute.

                        En dos recientes oportunidades he abordado la espinosa cuestión de si existe la obligación o no de fundar las pretensiones judiciales que involucran creencias u otras opciones existenciales íntimas y subjetivas, llegando a la conclusión de que cualquier imposición al justiciable capaz en tal sentido sería de una inconstitucionalidad flagrante[12].

                        Esto vale asimismo para el caso de la decisión “vital” (en mi terminología) inherente a las ablaciones e implantes corporales vulgarmente comprendidos en el concepto de “cambio de sexo”. De modo que la sola exigencia de recurrir a un tribunal, solicitando y fundando tales actos médicos, es lesiva de nuestra Constitución Nacional.

                        No existe, en suma, hasta el día de hoy, argumento científicamente válido alguno que pueda fundar la prioridad del Estado sobre el individuo en lo inherente a estas decisiones. En consecuencia, las mismas deben quedar libradas a la esfera íntima del sujeto capaz, sin intromisiones de ninguna índole y sin necesidad de instancias judiciales previas.

                        Solicito y mociono, pues, para que estas honorables Jornadas declaren la urgente necesidad de derogar el inc. 4 del art. 19 de la Ley 17.132. Muchas gracias.

                                                                                                                                                                                                                        Agosto del 2001

CONCLUSIONES

                        La ley 17.132 (art. 19 inc. 4) prohibió las operaciones “que modifiquen el sexo del enfermo”, sin previa autorización judicial.

                        La “modificación del sexo” es una metáfora. El inciso, en tal sentido, contiene un error terminológico-técnico, y podría desde ya considerárselo inaplicable. También es ideológico calificar al transexual de “enfermo”, criterio que no goza de consenso científico.

                        Aunque para los transexuales la autorización judicial previa nunca se obtuvo hasta ahora, la doctrina y la jurisprudencia recientes permiten pensar que se ha gestado un cambio, y que los ánimos son más favorables a una postura abierta.

                        En derecho comparado, se observa una aceptación del existente como dueño de su autoconstrucción, incluyendo la potencia de modificar su cuerpo para adecuarlo a su proyecto de vida. En la mayoría de los países occidentales, lo que aún se debate es lo inherente al cambio de inscripciones registrales.

                        Obligar de cualquier modo al sujeto a fundar sus pretensiones judiciales que involucran creencias u otras opciones existenciales es obviamente inconstitucional. Esto se aplica a la decisión vital sobre ablaciones e implantes vulgarmente comprendidos en el concepto de “cambio de sexo”.

                        No existen argumentos científicamente válidos fundando la prioridad del Estado sobre el individuo en lo inherente a estas decisiones. Las mismas deben quedar en la esfera íntima del sujeto capaz, sin intromisiones ni instancias judiciales previas.

                        Solicito y mociono, como conclusión, que se declare la urgente necesidad de derogar el inc. 4 del art. 19 de la Ley 17.132.

PONENCIA APROBADA POR UNANIMIDAD